Spesso si è portati a pensare che il penalista, a differenza di altri colleghi che si occupano di differenti ambiti del diritto, sia quella figura professionale che interviene “a giochi fatti”, ossia quando – nel gergo comune – l’assistito riceve il famigerato avviso di garanzia od un altro atto giudiziario che sancisce l’avvenuto inizio di un procedimento penale a suo carico.

Salvo rare eccezioni (quale il classico esempio in cui si assista una persona offesa dal reato che intendere sporgere una querela) questa concezione ha di fatto relegato l’attività di consulenza in materia penale ad un ruolo di secondo piano; se infatti non è raro che l’assistito si rivolga al Collega civilista o amministrativista per ottenere un parere o sottoporgli una questione prima di stipulare un qualsiasi negozio giuridico, altrettanto non può dirsi in materia penale.

Le cause di tale fenomeno possono essere molteplici e riconducibili a vari fattori; non è questa la sede per esaminarle né chi scrive ne ha le capacità ma, nell’esperienza quotidiana, una delle spiegazioni più frequenti in cui ci si imbatte è che, semplicemente, non si è pensato che quel contratto che si sta per stipulare o che quella modalità di gestione del proprio business aziendale possa presentare anche aspetti di rilevanza penale.

Questo – per così dire – atteggiamento di apparente buon senso comune, si scontra tuttavia con il sempre più manifesto fenomeno dell’ipertrofia del diritto penale e con la tendenza di alcune Procure della Repubblica di estendere l’applicazione di alcune fattispecie “classiche” di reato a nuove forme – apparentemente (e a volte anche sostanzialmente) lecite – di esercizio dell’attività economica o di impresa.

Un esempio che ad avviso di chi scrive e nella sua pur limitata esperienza si presta ad assurgere a paradigma del fenomeno che qui si intende prendere in esame, è quello rappresentato dalle sempre più frequenti indagini sui cosiddetti appalti non genuini di cui si è letto ultimamente e con una certa frequenza anche sulla stampa generalista.

Seppur con le dovute differenze e semplificando all’estremo, lo schema è sostanzialmente sempre lo stesso: l’impresa A, committente, stipula un contratto di appalto con la società B, appaltatrice, a cui affida  l’esecuzione di una specifica attività o di una fase del proprio processo produttivo, per ragioni di maggior convenienza, razionalizzazione del ciclo produttivo, economie di scala o qualsiasi altra lecita ragione imprenditoriale.

Il contratto di appalto è, almeno all’apparenza, assolutamente lecito e rispondente ai canoni che il Codice Civile tratteggia per caratterizzare quel contratto tipico, ed anzi spesso è pure certificato dalle Commissioni di certificazione dei contratti di lavoro. Accade tuttavia che quel negozio, vuoi per un diverso apprezzamento del suo contenuto o perché le sue concrete modalità di esecuzione differiscono a volte solo de minimis rispetto a quanto previsto, cada sotto la lente d’ingrandimento di una Procura della Repubblica (o meglio e prima, di un Ispettorato del Lavoro) che ne mette in discussione la genuinità, ritenendo che lo stesso mascheri una illecita interposizione o somministrazione di manodopera.

E che quindi le parti abbiano solo simulato un genuino contratto d’appalto, mentre le maestranze dell’appaltatore erano  in verità sottoposte alla direzione ed all’autorità della committente, di cui di fatto erano dipendenti, senza che l’appaltatore abbia assunto in proprio il rischio d’impresa, che è uno dei tratti caratterizzanti del contratto d’appalto genuino.

Evidenti sono i vantaggi per entrambe le parti: il committente gode di maggiore flessibilità, non deve assumere personale alle proprie dirette dipendenze con un minore costo del lavoro (può così “portare a costo” le fatture dell’appaltatore per quei servizi di manodopera), non deve accantonare il TFR, non deve sostenere costi amministrativi per la gestione del personale di dipendenza dell’appaltatore ma di fatto impiegato dal committente etc…

L’appaltatore, dal canto suo, può applicare tariffe superiori al normale costo del lavoro (ma sempre inferiori rispetto al costo effettivo di quella componente se effettivamente le maestranze fossero assunte dal committente), può fruire delle eventuali attrezzature lavorative messe a disposizione dal committente (che altrimenti avrebbe dovuto acquistare, c.d nolo a freddo), può professionalizzare le proprie maestranze da impiegare eventualmente altrove in un secondo momento etc…

Di qui una pletora di contestazioni e di problemi che si ripercuotono su tutta la filiera dell’appalto: l’Ispettorato del lavoro disconosce quel contratto e sanziona appaltatore e committente; il committente risolve il contratto ed agisce in rivalsa nei confronti dell’appaltatore per il recupero delle sanzioni irrogate e per il le eventuali somme dovute agli enti previdenziali ed assistenziali in virtù dell’ avvenuta riqualificazione di quell’appalto in un rapporto di lavoro subordinato per effetto della solidarietà tra le imprese rispetto a quei debiti etc…

Nel frattempo, la Procura della Repubblica, ricevuta l’informativa di reato da parte dell’Ispettorato del Lavoro, procede a contestare la violazione – rispettivamente – degli articoli 2 e 8 D.Lvo 274/2000, dell’art. 25 quinquiesdecies D.Lvo 231/01 nei confronti degli Enti (le società) imputate per responsabilità amministrativa dipendente dal reato di cui agli artt. 2 e 8 D. Lvo 74/2000 addebitati ai suoi rappresentanti legali.

E, se non bastasse, si procede a sequestrare in via cautelare ed anche per equivalente il profitto del reato o, nei casi più gravi, a chiedere la nomina di un amministratore giudiziario che si sostituisca al legittimo organo amministrativo nominato dalla società.

È facile comprendere quali siano le immediate conseguenze di una simile situazione; l’appaltatore (che spesso opera in regime di monocommittenza o quasi, soprattutto in contesti imprenditoriali di modesta entità) è avviato all’anticamera del fallimento; il committente dal canto suo si trova a dover fronteggiare enormi conseguenze che impattano sia sull’aspetto organizzativo-imprenditoriale della propria attività (è infatti privato della possibilità di avvalersi dell’opera prima affidata all’appaltatore, con conseguente necessità di riorganizzarsi in tempi brevissimi e spesso con maggiori costi) sia su quello giuridico e sanzionatorio.

Si è voluto portare un esempio frequente, ma paradigmatico, di un fenomeno molto più ampio e che può assumere diverse declinazioni.

Si pensi ad esempio al caso in cui si acquisti una proprietà in cui insiste un abuso edilizio commesso dal precedente proprietario ma su cui l’acquirente effettui modifiche minime ma comportanti la ripresa dell’attività esecutoria e le conseguenti responsabilità.

Ovvero al caso – assai frequente- in cui un consulente consigli ad un investitore, che sa essere indagato per reati tributari, di collocare i propri averi uno strumento di gestione del risparmio impignorabile ed insequestrabile.

Certo: a norma delle leggi civili ma non di quelle penali.

Si potrebbero fare mille ulteriori esempi attingendo dalla propria esperienza professionale o attingendo dalle tanti fonti aperte disponibili.

Possiamo dunque trarre facili conclusioni.

Nell’attuale contesto economico – giuridico è di fondamentale importanza che tutti i professionisti, siano essi operatori diretti del diritto, ossia avvocati, che indiretti – quali commercialisti, consulenti fiscali, operatori del risparmio etc… facciano un ulteriore passo avanti riconoscendo essi stessi e per primi (proprio nell’ottica di fornire al proprio comune cliente un servizio di vera qualità) la necessità di fornire un servizio integrato con un approccio multidisciplinare.

Si tratta di un importante passo in avanti nell’ottica di fornire all’assistito una vera consulenza integrata e di valore, con un approccio multidisciplinare ed integrato.

Tout se tient: può sembrare una semplice e trita citazione, ma mai quanto ai giorni d’oggi questa espressione assume il suo vero significato.

Avv. Claudio Natali, Foro di Modena.